香港是《国际掳拐儿童民事方面海牙公约》 的缔约方,并已通过香港法例第512章《掳拐 和管养儿童条例》（「《条例》」）进行本地立法。若其中一方 的父母可能在未取得另一方同意 的情况下,决定或已经将子女带离司法管辖区到另一司法管辖区,根据有关条例规定,此举可能构成掳拐儿童。

上述法例 的目 的是恢复儿童（16岁以下） 的现状,并确保被不当迁移或扣留在任何缔约国 的儿童迅速交还其惯常居住地,以及确保缔约国法律下 的管养权 和探视在其他缔约国得到有效 的尊重。

提出申诉 的其中一方父母可向香港律政司寻求协助。律政司会审核有关情况,并协助争取被不当驱逐或扣留 的16岁以下儿童返回其惯常居住地。提出申诉 的父母应注意有1 年 的时间限制。

除了向香港律政司提出申请之外,提出申诉 的其中一方父母还可向高等法院提出申请,要求就不当迁移/扣留及送回儿童发出命令/声明。提出申请后,法 和ǔ；嵫杆俳旭鲅恫⒆鞒霾镁觥Ｒ坏┏晒χっ鞑坏鼻ㄒ苹蚩哿,法院将需要考虑儿童 的惯常居住地,并需要考虑儿童 的最佳利益。

(a) 惯常居所是关乎事实 的问题,并非法律概念；

(b) 应该要问 的事实问题是子女是否已在社会及家庭环境中取得所需 的稳定性及融入度,因以成为惯常居所；

(c) 客观因素,例如子女在那里待了多久以及其生活条件；

(d) 主观因素,例如子女在那里 的原因 和看法。

至 于另一方父母,他/她可以提出以下抗辩,例如：

(a) 诉讼在一 年后展开,而子女现在已在新环境中安定下来；

(b) 投诉方同意或默许；

(c) 如果将子女送回,子女会有受到伤害 的严重风险；

(d) 子女反对被送回,且子女已达到成熟 的 年龄 和程度。

若法庭命令已发出但未获遵从,法庭有权以藐视法庭罪处罚,而违规一方可能会被判处监禁。

1. F (父亲) 是法国公民。M（母亲）出生 于香港,是中国人。他们在2009 年结婚。

2. 姐姐V在香港出生,案件时10岁。妹妹L在香港出生,案件时7岁。

3. M据称F患有抑郁症以及他生意失败后导致失眠,并有酗酒 的问题。

4. F据称双方同意一家人迁往法国居住,V 和L在2020 年9月在法国上学。

5. M据称迁往法国只是暂时性安排 的,为期两 年。

6. 在2020 年7月9日,F跟孩子们购买单程机票飞往法国。之后M也购买单程票飞往法国。

7. 在2020 年12月28日左右,M跟F说她想把孩子们带回香港探望外公,希望在他去世前见他最后一面。F 最终同意了,只要孩子们在2021 年3月 的学期前回法国就可以。

8. 在2021 年2月17日,F收到M 的信息说她想离婚 和会留在香港居住,不会带孩子回法国。

9. F根据第512章《掳拐 和管养儿童条例》 和海牙《国际掳拐儿童民事方面公约》向法庭提交了申请将交还回到法国 的原诉传票,指控M在没有他同意下将孩子不当地扣留在香港。

10. 不存在争议 的是,F拥有孩子 的管养权并且M未经F同意 的情况下单方面将孩子扣留在香港 的日期是2021 年2月17日。

“第3条? 在以下情况下,将儿童迁移或扣留须视为不当 ——

(a) 该项迁移或扣留侵犯根据该儿童在紧接被迁移或扣留之前惯常居住 的国家 的法律所给予任何人、机构或其他团体 的管养权(不论是共同或单独获得该管养权)；及

(b) 该等权利在进行该项迁移或扣留之时已实际行使(不论是共同或单独行使该等权利),或若无该项迁移或扣留,该等权利本会如此行使。

上述(a)节所提及 的管养权,尤其可借法律 的施行,或因司法或行政决定,或因根据该国家 的法律而具有法律效力 的协议而产生。”

“第12条? 如某儿童已如第3条所述被不当迁移或扣留,而自该不当迁移或扣留当日起计至该儿童身处 的缔约国家 的司法或行政当局开始进行有关程序 的当日,未满一 年时间,则有关当局须命令将该儿童即时交还。

即使有关程序在前段提述 的一 年时间届满后开始,司法或行政当局亦须命令交还该儿童,但如有资料显示该儿童已在新环境安顿,则属例外。

如被要求 的国家 的司法或行政当局有理由相信该儿童已被带往另一国家,则该局可暂停有关 的程序或驳回交还该儿童 的申请。”

?“第13条? 尽管前条 的条文有所规定,反对交还该儿童 的人、机构或其他团体如能证明以下事宜,则被要求 的国家 的司法或行政当局无须命令将有关儿童交还 —

(a) 照顾有关儿童人身 的人、机构或其他团体在迁移或扣留之时并无实际行使管养权,或已同意或 于事后默许该项迁移或扣留；或

(b) 交还该儿童有令该儿童在身体或心理方面遭受损害或在其他情况下令该儿童处 于一 个不能容忍 的情况 的重大风险。

如司法或行政当局发觉有关儿童反对被交还,而该儿童已到达一 个适宜考虑该儿童 的意见 的 年龄及成熟程度,则司法或行政当局亦可拒绝命令将儿童交还。

在考虑本条所提述 的情况时,司法及行政当局须考虑由该儿童惯常居住地 的中枢当局或其他主管当局所提供并与该儿童 的社会背景有关 的资料。”

1. 孩子在关键时刻是否将法国为惯常居住地；

2. M是否有将孩子不当地扣留在香港；

3. 孩子返回法国是否存在严重风险,使孩子遭受身体或心理伤害,或使孩子处 于无法忍受 的境地；

4. 孩子们（事实上）是否反对返回法国；及

5. 孩子们 的愿望 的权重。

惯常居住地是一 个事实上 的问题。该概念对应 于反映孩子在社会 和家庭环境中某种程度融入 的地方。

法院裁定,M知道并同意F 于2020 年7月9日携带大部分家庭物品与孩子们一起乘坐单程票前往巴黎。

当M 于2020 年12月29日与孩子们离开时,M承认这只是为了探望生病 的父亲 的有限目 的。他们在香港没有家,一直暂时住在M 的家人 的家里。因此,法院认为该家庭 的意图是在法国定居至少2 年而且孩子们已经融入 于法国 的生活。法院裁定孩子在扣留日期之前 的惯常居住地是法国。

法院裁定,根据海牙《国际掳拐儿童民事方面公约》第3条,M在扣留日期及／或之后在香港单方面扣留子女 的行为均属不当扣留孩子。

在M v E, CACV 75/2015一案中,法庭提到举证责任由反对返还子女 的一方承担。整体来说孩子面临 的风险一定要很严重,这意味着风险已经达到了被认为严重程度。与返回相关 的严重风险会导致儿童 的身体或心理伤害,这是不可估量 的,或者将他们陷入无法忍受 的境地。同时间要预计儿童自己国家 的法院将对儿童采取保护措施。

M据称F 自从生意失败后一直患有抑郁症 和失眠症,并有酗酒 的问题,但法院认为没有充分证据表明归还将使这些孩子暴露或处 于无法忍受 的境地。

争议焦点4 和5:? 孩子们（事实上）是否反对返回法国 和孩子们 的愿望 的权重

在Re M (Children) (Abduction: Child’s Objections) [2015] 3 WLR 803, [2015] EWCA Civ 26 一案中提到在儿童反对 的情况下,要判断两 个阶段。第一是入门阶段,称为“gateway stage”,分为两 个部分,即必须确定（a）孩子反对被遣返,以及（b）孩子已达到适合考虑其观点 的 年龄 和成熟程度。如果无法通过这阶段,而且未满一 年 的时间,法院可根据海牙《国际掳拐儿童民事方面公约》第 12 条 的规定将儿童交还。如果通过这入门阶段,法院可将儿童交还,但并非必须 的,这称为 “discretion stage”。

在这 个案件里,孩子们表示反对返回法国而且法庭认为已通过了入门阶段 “gateway stage”。在 “discretion stage”,法庭考虑到 的因素包括以下。F声称自己是孩子 的主要看护人因为M长时间工作。M 的证据表明,孩子 的主要看护人是家庭佣工。法庭认为孩子们在法国没有融合问题,但在香港,他们是在法国侨民环境中长大 的。如果不返回法国,按照M 的安排孩子会在香港 的本地学校学习,这样V 和L可能会不习惯。在权衡利弊后,法院裁定尽管孩子们反对并表达了她们 的愿望,在采取一些保护措施 的情况下,将孩子们交还回法国符合孩子们 的最大利益。

程竞达 律师

隆安香港 高级合伙人

kt.ching@longanlam.com

陈文欣?律师

niki.chen@longanlam.com