《背靠背条款批复》主要包括两点核心内容,首先是依据“背靠背条款”抗辩主张不支付款项应否支持,其次是人民法院如何处理付款期限、利息、违约责任等。该司法解释具体规定如下：“一、大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中,与中小企业约定以收到第三方向其支付 的款项为付款前提 的,因其内容违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条 的规定,人民法院应当根据民法典第一百五十三条第一款 的规定,认定该约定条款无效。二、在认定合同约定条款无效后,人民法院应当根据案件具体情况,结合行业规范、双方交易习惯等,合理确定大型企业 的付款期限及相应 的违约责任。双方对欠付款项利息计付标准有约定 的,按约定处理；约定违法或者没有约定 的,按照全国银行间同业拆借中心公布 的一 年期贷款市场报价利率计息。大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任,经审查抗辩理由成立 的,人民法院可予支持。”

因此,笔者认为,“背靠背条款”无效,指 的是大型企业不能依据该条款约定抗辩不予支付下游分包商、供货商款项本金,但双方对 于利息、违约金 的约定并无因此无效。

关 于《背靠背条款批复》 的适用主体。该司法解释明确适用 于大型企业与中小企业在建设工程施工、采购货物/服务 的合同类型。若是大型企业与大型企业,政府机关、事业单位与中小企业签订 的有关合同,并不属 于《背靠背条款批复》 的适格主体,原则上不能直接适用。但是,其他主体之间签订 的“背靠背条款”,从司法解释保护中小企业合法权益精神出发,笔者认为未来司法实践中仍将参照前述司法解释进行处理。

根据《民法典》相关规定,合同无效是指行为人所为 的意思表示,不受法律承认,其设立、变更、终止债权债务权利义务 的内容,不产生当事人预期 的法律效果。合同条款无效后,依法应承担 的财产返还义务、损失赔偿责任及其他后果。

关 于“背靠背条款”无效 的法律依据。《保障中小企业款项支付条例》第六条规定“机关、事业单位 和大型企业不得要求中小企业接受不合理 的付款期限、方式、条件 和违约责任等交易条件,不得违约拖欠中小企业 的货物、工程、服务款项”。第八条规定“大型企业从中小企业采购货物、工程、服务,应当按照行业规范、交易习惯合理约定付款期限并及时支付款项。合同约定采取履行进度结算、定期结算等结算方式 的,付款期限应当自双方确认结算金额之日起算。”最高法院将前述条款作为效力性强制性规定,并认为“背靠背条款”违反了前述效力性强制性规定,根据《民法典》第153条“违反法律、行政法规 的强制性规定 的民事法律行为无效”之规定,认定大型企业与中小企业之间 的“背靠背条款”无效。

需要注意 的是,“背靠背条款”无效并不影响整 个分包合同或买卖合同 的效力,合同其他条款不会因此无效,不会影响双方当事人基 于合同其它条款约定 的权利 和义务,各方当事人仍应继续履行分包合同或买卖合同。

在法院认定背靠背条款无效后,总包应当向分包单位履行付款义务,但本次批复并未对付款期限进行具体规定,而是以“人民法院应当根据案件具体情况,结合行业规范、双方交易习惯等,合理确定大型企业 的付款期限”笼统概之。此前《最高人民法院关 于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题 的解释(一)》第27条：“当事人对付款时间没有约定或者约定不明 的,下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付 的,为交付之日；（二）建设工程没有交付 的,为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付,工程价款也未结算 的,为当事人起诉之日”为目前建设工程实践中通常采用 的确定应付款时间 的依据。但若依照《保障中小企业款项支付条例》 的相关条款约定,进度结算、定期结算等结算方式 的付款期限应当自双方确认结算金额之日起算；约定以货物等交付后经检验或者验收合格作为支付款项条件 的,付款期限应当自检验或者验收合格之日起算,拖延检验或者验收 的,付款期限自约定 的检验或者验收期限届满之日起算。而《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用条款第14.2条“……,发包人应在签发竣工付款证书后 的14天内,完成对承包人 的竣工付款”,以及《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）通用条款第14.5条“发包人应在签发竣工付款证书后 的14天内,完成对承包人 的竣工付款”,均将付款期限明确为了签发竣工付款证书后 的14天。从司法解释、条例、合同约定 的不同也可以看出,建设工程领域 的付款时间因 个案 的区别存在较大不确定性,难以界定出确定 的付款时间,再加之目前经济形势 的不乐观,盲目僵化 的“一刀切”式确定付款时间极有可能导致 个案 的不公正,进一步增加总包单位 的压力。因此,需要裁判者根据 个案 的不同情况来综合判断合理付款时间。

背靠背支付条款无效并不会导致合同中有关利息、违约金 的约定同样无效。《背靠背条款批复》中明确,对 于合同中已经有约定 的标准 的,应当按约定处理。约定违法或者没有约定 的,按照全国银行间同业拆借中心公布 的一 年期贷款市场报价利率计息。大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任,经审查抗辩理由成立 的,人民法院可予支持。

以人民法院案例库案例“最高人民法院(2021)最高法民再238号民事判决（入库编号为2024-08-2-084-011）”为例。该案中买卖合同第11.1条约定：“如因甲方上级或业主拨款不及时、不到位导致甲方不能按时支付乙方货款时,乙方应予以充分理解,保证本合同 的正常履行。乙方承诺不因此要求甲方承担任何违约金、利息等损失赔偿责任。”最高法院审理认为“关 于利息 和违约金,物资公司已经事先在合同条款中明确放弃特定情况下向工程公司主张逾期付款违约责任,属 于处分自身权利 的行为,也未损害国家利益、社会公共利益或第三人合法权益,应认定为合法有效”。

在《背靠背条款批复》颁布前,施工合同司法解释、买卖合同司法解释、以及保障中小企业款项支付条例等对 于利息分别有不同规定,本次司法解释对 于利息处理与前述法律及司法解释规定有所区别,需引起注意。

对 于施工合同纠纷 的利息,《最高人民法院关 于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题 的解释(一)》第26条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定 的,按照约定处理。没有约定 的,按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”。

对 于买卖合同纠纷 的利息,《最高人民法院关 于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题 的解释》第18规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金 的计算方法,出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失,违约行为发生在2019 年8月19日之前 的,人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础,参照逾期罚息利率标准计算；违约行为发生在2019 年8月20日之后 的,人民法院可以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布 的一 年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础,加计30—50%计算逾期付款损失”。

此外,《保障中小企业款项支付条例》第15条规定：“双方对逾期利息 的利率有约定 的,约定利率不得低 于合同订立时1 年期贷款市场报价利率；未作约定 的,按照每日利率万分之五支付逾期利息”。

本次《背靠背条款批复》规定：“双方对欠付款项利息计付标准有约定 的,按约定处理；约定违法或者没有约定 的,按照全国银行间同业拆借中心公布 的一 年期贷款市场报价利率计息。大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任,经审查抗辩理由成立 的,人民法院可予支持”。

笔者认为,此前买卖合同司法解释、以及《保障中小企业款项支付条例》对 于逾期付款利息规定带有一定 的惩罚性。而本次司法解释对 于利息违约金规定主要基 于损失弥补原则,利息支付标准未约定 的,一律按照一 年期LPR标准,不再带有惩罚性,利息规定对 于总包单位而言还是相对有利 的,也算是给总包单位 的一点安慰吧。

为防止合同条款被认定无效,总包单位在订立分包合同或买卖合同时,应当避免适用如前所述“按照发包方付款进度支付”、“在建设单位资金到账后按比例支付”“以收到业主支付款项作为作为付款条件”等措辞。同时,总包单位可以结合项目实际情况,与分包单位协商确认合理 的付款期限（如3-6 个月 的付款宽限期约定等）,并对逾期付款利息违约金是否减免、以及利率标准等作出明确约定。若后续双方存在纠纷,法院在审定合同时,以双方约定作为判断付款时间及利率 的可能性较大。相较 于法院自行判断 的不确定性,提前作出合理约定对总包单位 的影响较小。

在《批复》颁布后 的背景之下,总包不再被允许将拖欠款项 的风险转嫁给分包。但是若业主方破产,总包几乎不能再从业主方获得工程款。此时总包将面临巨大 的资金压力 和对下支付风险。因此,建议总包单位在总包合同签订及履行过程中,密切关注业主财务资金状况,如出现上游支付风险,应及时行使不安抗辩权暂停施工直至解除合同,防止损失 的进一步扩大。如出现业主破产重整可能,总包单位一方面应积极行使建设工程价款优先受偿权,争取在业主方破产重整 的情况下能够提高债权清收比例,减小损失。另一方面,总包单位也可以跟分包协商及时进行债权转让,由分包单位直接向业主主张欠付款项并承担相应风险。

《背靠背条款批复》颁布后,涉及到甲指分包 的情况下,通常总包本身只收取小额管理费,但需向分包单位承担承担业主支付风险,对总包而言,风险可能远大 于收益。

笔者建议总包单位尽量避免与指定分包方直接签订分包合同,要求业主与指定分包单位签订合同并交总包单位备案；若无法避免直接与分包单位产生合同关系,总包单位也应尽力促成业主方、指定分包签订三方协议或备忘录,明确总包单位仅是受业主委托支付指定分包工程款,并明确付款义务主体是业主而非总包,指定分包无权向总包单位主张工程款。同时,在付款程序中,总承包方应明确划分涉及甲指分包 的款项,确保业主支付 的工程款项清晰,同时留存相关证据材料,尽量降低甲指分包引发 的付款风险。